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[23]即使是在法治社会，如果吏治腐败，也可能会遇到比人治更糟糕的问题。

因此，刑事立法者在面对无穷无尽、暗淡模糊的人类行为时，就必须保持清醒的头脑，使其价值衡量处于一种平衡状态，一旦出现了价值衡量的失衡，则作为其衍生结果的刑法法条，是会贻笑大方的。比如李银河教授，即是此观点的极力倡导者，按照她的看法，如果说淫秽品和卖淫两项虽然没有受害者，但却属于商业化的性活动，那么聚众淫乱就不仅是无受害者的性活动，而且没有商业性，只不过是一些个人违反社会道德的私下行为。

[26]因此，为了证明国家对个人聚众淫乱这种自由干预（甚至于采取刑罚这样强烈的干预手段）的正当性，国家就必须证明该行为侵害到了参与者的何种重要利益。在刑法法理的语境下，法律不可能是永远准确的[1]。【注释】[1]陈兴良．本体刑法学[M]．北京：商务印书馆，2001．411． [2]在此采用广义行为的概念，即不仅包括狭义的行为本身，还包括了由于行为所造成的对法益的损害或者损害的危险。如果单纯从客观上判断，有时是很难确切认定某地点是否属于公共场所，比如，行为人于午夜在一个平时人流量就少的码头与他人实施了性行为，如果仅仅根据前面的客观的多数人或不特定人原则，很难判断其行为是否在客观上极有可能为多数人或不特定人所看到，进而，在认定公共场所问题上，就会存在困难。但保留者认为，这一罪名对肃清社会氛围，抑制歪风邪气有着至关重要的作用。

但是，美国多年来在认定公共场所的判例所总结出来的最重要的经验为，对于公共场所的认定，是一个事实问题，公共场所不存在恒定的地理界限。前部分美国的U.S v.Doe案中的不经意的旁人（casual observers），在此是非常有启发意义的[44]。因为，根据详细的事实所作的裁决不大可能是随随便便、马马虎虎考虑的结果。

[24]参见贺振华：《思想背后的利益：经济学是否客观》，载《中国经济时报》2006年4月13日。所谓交往行为( kommunikatives Handeln)，指的是至少两个以上具有言语和行为能力的主体之间的互动，这些主体使用口头的或者口头之外的手段，建立起一种人际关系。[60]—正当法律程序的内涵非常丰富，它包含了多项程序要素。……任何人非经依正当法律程序之审判，不论其身份与环境状况如何，均不得将其驱逐出国，或强使离开所居住之采邑，亦不得予以逮捕、拘禁，或取消其继承权，或剥夺其生存之权利。

只有当允许互动—主宰这种互动的不是靠强制所达成的共识，而是直接或间接靠交往达成的沟通—存在的时候，参与者相互之间的关系才是合理的。同时，法院明确拒绝学生有请律师出席的权利、要求传唤证人的权利以及质问证人的权利。

根据交往行为理论，这样的行政行为才具备交往理性（程序合理性），才符合正当法律程序的要求。这一评判性公民（普通公民），就是一个正常的理性人。[34]See H. W. R. Wade, Administrative Law, Oxford University Press, 1988, p.529.[35]前引[28]，第281、322页。哈贝马斯指出，所谓交往行为，是一些以语言为中介的互动。

[52]不过，法院并没有一贯坚持这种主张。[21]在马修斯案件中，最高法院声称，正当程序是灵活适用的，判断本案中的行政程序是否符合宪法的要求，必须考虑三个因素：①受行政行为影响的私人利益。[29]人为什么要交往？哈贝马斯的回答是，作为一种高级社会动物，人并不是想要交往，而是必须相互交往。宪法的要求不能以享受公共补助的利益是‘特权(privilege）而不是‘权利( right)作为理由来回答。

任何人不能作为自己案件的法官。[40]任何一种要求或者主张，必须说明理由才符合交往理性（kommunikative Rationalitat )。

（一）自然正义原则自然正义原则（Natural Justice）是英国普通法上一个古老的原则。虽然当事人的利益在正式听证程序中可以得到充分的保障，但是不能因此断言在当事人的利益受到损害时，全部都需要正式的听证。

针对20世纪60年代以来晚期资本主义的社会弊病和合法性危机，在德国理性主义哲学和社会学传统的基础上，他综合运用当代语言哲学和批判理论，提出了交往行为理论(Theorie des kommunikativen Handelns)，希望以交往理性取代工具理性，通过交往行为的合理化来构建合理化的社会。[22]上述利益衡量及成本-效益分析（cost - benefit analysis）标准为正当法律程序的判断提供了一种新的视角和方法。⑥获得全部案卷副本的权利，等等。国内很多行政法学教科书都持这种观点。【关键词】正当法律程序。在这种情况下，如果案卷沉默不语，法院就无法履行审查职责。

1701年，首席大法官霍特（Chief Justice Holt）在另一个案件中也表达过类似的观点。然而，美国宪法本身并没有对正当法律程序的确切含义作出规定。

[4]自然正义究竟是什么含义呢？在最广泛的意义上，自然正义意味着天然的是非观。行政行为的理由给司法审查提供了基础。

校方必须事先通知学生受指控的事实和学校所根据的证据，并应允许学生提出自己的观点和证据。[12]WTO秘书处在解释TRIPS协定时指出，所有的执法程序都必须符合正当程序的基本要求。

对于第一个因素，被政府剥夺的私人利益越重要，就越要求采取较多的程序保障。[40]前引[28]，第105、25、375页。如果没有事实裁定和法律解释，法院就不能充分行使审查职能。而上图所示的行政行为的程序却没有体现出完全意义上的沟通。

See H. W. R. Wade, Administrative Law, Oxford University Press, 1988, p.499.[4]在1610年的博纳姆医生案（Dr. Bonham' s case）中，首席大法官科克（Chief Justice Coke）甚至说，如果议会法律让某人作为自己案件的法官，或者以其他方式违反公认的权利和理性，法院可以宣布其无效。P. P. Craig, Administrative Law, Sweet＆Maxwell, London, 1983，p. 278.[49]See Bernard Schwartz, Administrative Law, Little, Brown＆Company, 1976, pp. 417-418.[50]See Bernard Schwartz, Administrative Law, Little, Brown＆Company, 1976, pp. 419, 420, 422[51]APA,§557(c) (3)．[52]Phelps Dedge Corp. v. NLRB, 313 U. S. 177(1941）．[53]Federal Trade Commission v. Ruberoid Co.，343 U.S. 470(1952)．[54]Atchison, Topeka＆S. F. R. Co. v. Widhita Board of Trade, 412 U. S. 800,808（1973)[55]Brooks v. AEC, 476 F. 2d 924, 927 (D. C. Cir. 1973).[56]Cifizens Assn. V. Zoning Commn.，477 F. 2d 402 (D. C. Cir. 1973 )．[57]Bernard Schwartz, Administrative Law, Little, Brown＆Company, 1976, p. 424.[58]See Argentina-Definitive Anti-Dumping Duties on Poultry from Brazil, WT/DS241/R, Report of the Panel, para. 7. 187.[59]参见姜明安：《正当法律程序：扼制腐败的屏障》，载《中国法学》2008年第3期。

Jack M. Beermann, Administrative Law, Aspen Law＆Business. 2000．a. 124.[16]Bernard Schwartz, Administrative Law, Little, Brown＆Company, 1976, p. 192.[17]Bernard Schwartz, Administrative Law, Little, Brown＆Company，1976, p.258.[18]Goldberg v. Kelly, 397 U. S. 254 (1970).—该案争议的问题是纽约州关于终止福利补助的规章所规定的听证形式，是否达到了宪法规定的正当法律程序的要求。三、正当法律程序判断标准的共识问题（一）问题一：有无形成共识的可能正当法律程序是一个具有高度灵活性的概念。

[42]缺乏说明理由的一般义务，被认为是英国行政法在程序保障方面最显著、最重大的缺憾。对于大量适用非正式程序作出的行政裁决，其说明理由问题仍然有待解决。

自然正义取得了某种类似于人的基本权利（fundamental right)的地位。也正是其程序要素的多项性，造成了人们在正当法律程序的判断标准问题上难以形成共识。[33]自然正义的两项原则，特别是第二项公平听证（听取意见）原则，在英国被认为是任何人在做任何事情时都负有的义务(Lord Loreburn)。[33]参见章剑生：《从自然正义到正当法律程序—兼论我国行政程序立法中的法律思想移植》，载《法学论坛》2006年第5期，第95页。

因此，涉及正当法律程序的案件其判决在一定程度上仍然缺乏可预见性。据此，法院得以判明，事实以及法律依据是否能够说明行政裁决的成立。

[24]这意味着，利益衡量原则仍然难以避免一定的主观色彩。法院认为这种事前的正式听证，使政府的负担过重，因为政府的财政和行政资源总量是有限的。

如果说明理由是不必要的或者是不切实际的，经大法官或者检察总长同意，可以不说明理由。[18]在这一案件中，美国联邦最高法院在认为终止福利津贴必须进行事先听证的同时，又认为事先的听证不必都采取正式的听证形式。